Presentatie van Drs. A. Romero, Financieel Economisch Directeur ter gelegenheid van de workshop presentatie bank juridische reeksen van de NIBE SVV.
Nederland, 7 oktober 2004

Dames en heren,
Het is met genoegen dat ik de uitnodiging van NIBE-SVV heb aangenomen om met u van gedachten te wisselen en u een beeld te schetsen van de organisatie van het toezicht op de trustkantoren bij ons in de Nederlandse Antillen.

Ik zal het vandaag met u hebben over o.m. het wettelijke kader en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de trust sector. Om het geheel een wat praktische inhoud te geven zal ik ook de ervaringen die wij hebben opgedaan tijdens de afgelopen korte periode met het toezicht op de trustsector met u delen.

Ik zal ondermeer stil staan bij punten die wij op basis van onze jarenlange ervaring met toezicht in het algemeen enigszins anders willen zien dan wel aangevuld willen zien in de huidige wetgeving. Vervolgens zal ik stilstaan bij het toezicht op financieringsmaatschappijen in de Nederlandse Antillen. Ik sluit tenslotte mijn presentatie af met een overzicht van onze toekomstplannen ten aanzien van het toezicht op de financiële sector in de Nederlandse Antillen.

Ter ondersteuning van mijn betoog zal ik gebruik maken van enkele powerpoint sheets waarvan u later, indien gewenst, een kopie kunt krijgen.

Par.1. Het wettelijk kader ten behoeve van de trustsector.
De Landsverordening toezicht trustwezen (P.B. 2003, nr. 114) trad op 31 januari 2003 in werking en verving hierbij de Landsverordening toezicht fiduciar bedrijf (P.B. 2001, nr. 81). De Landsverordening toezicht trustwezen is vrij kort na de Landsverordening toezicht fiduciair bedrijf tot stand gekomen wegens gewijzigde beleidsinzichten van de regering. De regering was namelijk van mening dat door integratie met het bestaande toezicht en gebruik te maken van een bestaande en ter zake kundige organisatie de internationale geloofwaardigheid van het toezicht beter gewaarborgd is. De Bank, reeds toezichthouder op de krediet instellingen, institutionele beleggers en belegginginstellingen, beschikt over de benodigde expertise om het toezicht efficiënt en doeltreffend ten uitvoer te brengen.

De Landsverordening toezicht trustwezen vangt aan met definities van de begrippen beheersdiensten, verlener van beheersdiensten, trustkantoor en een buitengaatste onderneming. Deze begrippen zal ik nader toelichten.

Het begrip beheersdiensten is breed gedefinieerd in de wet en omvat onder meer het oprichten of doen oprichten van een buitengaatse onderneming door een ingezetene van de Nederlandse Antillen, het optreden als plaatselijk vertegenwoordiger of als binnen de Nederlandse Antillen wonende of gevestigde bestuurder van een buitengaatse onderneming, het aan een buitengaatse onderneming beschikbaar stellen van binnen de Nederlandse Antillen wonende of gevestigde natuurlijke personen of rechtspersonen als plaatselijk vertegenwoordiger of bestuurder en het liquideren of doen liquideren van een buitengaatse onderneming wanneer zulks wordt verricht door een ingezetene van de Nederlandse Antillen.

Beheersdiensten mogen ingevolge artikel 2 van de Landsverordening toezicht trustwezen in de Nederlandse Antillen uitsluitend verleend worden door trustkantoren die in het bezit zijn van een vergunning van de Bank en door natuurlijke personen en rechtspersonen die vermeld staan in de bijlagen van een aan een trustkantoor verleende vergunning en personen die daartoe een ontheffing hebben verkregen van de Bank. Een trustkantoor kan een rechtspersoon, een maatschap of een natuurlijk persoon zijn. Een ontheffing kan worden verleend aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die van het verlenen van beheersdiensten geen bedrijf maakt en indien er naar het oordeel van de Bank gegronde redenen aanwezig zijn voor de buitengaatste onderneming om de diensten door die persoon te doen verlenen. De Bank heeft in dit kader richtlijnen uitgevaardigd met de gronden op basis waarvan een instelling of persoon in aanmerking kan komen voor een ontheffing. Aan de ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden. De ontheffingsrichtlijnen zijn te vinden op de website van de Bank.

In tegenstelling tot de Nederlandse Wet toezicht trustwezen, kent de Landsverordening toezicht trustwezen geen vrijstellingsmogelijkheid. In Nederland kan namelijk de minister van Financiën vrijstelling verlenen van het verbod opgenomen in artikel 2 van de Wet toezicht trustwezen (zonder vergunning als trustkantoor werkzaam zijn) indien de situatie van een trustkantoor dat rechtvaardigt, mits zulks niet in strijd is met de belangen van degenen die de Wet toezicht trustwezen beoogt te beschermen. Naast deze vrijstellingsbevoegdheid van de minister heeft de Nederlandse toezichthouder de bevoegdheid om een ontheffing van dit verbod te verlenen en daaraan voorwaarden te verbinden. Het verschil tussen een vrijstelling en ontheffing ligt in het feit dat de ontheffinghouder onderworpen blijft aan toezicht, terwijl dit bij een persoon aan wie een vrijstelling is verleend niet het geval is. De ontheffinghouder dient in de meeste gevallen aan mindere vereisten te voldoen dan bijvoorbeeld een vergunninghouder.

Een verlener van beheersdiensten die in de Nederlandse Antillen voor een vergunning dan wel ontheffing in aanmerking wenst te komen dient een vergunningsaanvraagformulier of ontheffingsaan-vraagformulier met bijbehorende documenten bij de Bank in te dienen. Aan de hand van de ingediende informatie toetst de Bank of de persoon in kwestie de verzochte vergunning of ontheffing kan krijgen. De informatie die ingediend moet worden betreft onder meer gegevens over de deskundigheid, integriteit, financiële waarborgen en bedrijfsvoering.
Verder bevat de Landsverordening toezicht trustwezen ook de gronden voor de intrekking van de verleende vergunning of ontheffing. Gronden voor intrekking zijn onder meer staking van het verlenen van de beheerdiensten door de vergunninghouder, het misbruiken of oneigenlijk gebruik maken van de vergunning of een veroordeling door de rechter van de beleidsbepalende personen van het trustkantoor.

In de Landsverordening toezicht trustwezen is met name de naleving van de “know your costumer rule” (ken uw klant) binnen het terrein van het toezicht gebracht. Deze regel komt naast het algemene toezicht op de integriteit, financiële soliditeit en de naleving van de wettelijke verplichtingen. De “know your costumer rule” houdt in dat de verlener van beheersdiensten de identiteit van de uiteindelijke belanghebbenden en ook de directe en indirecte bron of bronnen van diens kapitaal (“source of funds”) moet hebben vastgesteld. Jaarlijks dient er door de verlener van beheersdiensten een gecertificeerde verklaring aan de Bank te worden overgelegd dat deze informatie over de cliënten aanwezig is.

De administratieve organisatie (A.O) van het trustkantoor moet zodanig zijn ingericht dat aan de richtlijnen van de Bank kan worden voldaan. Het trustkantoor dient voor elke cliënt een dossier aan te leggen dat ingericht dient te zijn conform de daartoe door de Bank vervaardigde richtlijnen. Belangrijke eisen hierbij zijn dat het trustkantoor ‘up to date’ informatie heeft over ondermeer de uiteindelijke belanghebbenden, de groepsstructuur, directie-overeenkomsten, statuten, referentiebrieven, jaarrekeningen etc.

Ofschoon het bij het toezicht op trustkantoren uit hoofde van de Landsverordening toezicht trustwezen met name gaat om de integriteit van de sector en niet zozeer om de soliditeit van de trustkantoren, heeft de regering het toch nodig geacht om de verplichting tot indiening van jaarcijfers wettelijk te regelen. Ieder trustkantoor dient jaarlijks een jaarrekening bij de Bank in te dienen die tenminste een balans en een verlies-en winstrekening met bijbehorende toelichting over het afgelopen boekjaar omvat. De Landsverordening toezicht trustwezen heeft de certificering hiervan echter niet verplicht gesteld. Dit brengt mij dan ook op één van de punten in de huidige wetgeving die wij als toezichthouder graag anders hadden willen zien. Mede als gevolg van recente boekhoudkundige schandalen wereldwijd blijkt het belang van betrouwbare financiële cijfers voor degelijk toezicht van groot belang. De  Bank heeft in dit kader in overleg met de sector bepaald dat de over te leggen jaarrekening van een ‘goedkeurende verklaring’ door een deskundige dient te zijn voorzien. Dit geldt alleen voor de grotere trustkantoren. Voor de kleinere trustkantoren kan volstaan worden met een beoordelingsverklaring door een terzake deskundige. Een samenstellingverklaring is onder geen enkele omstandigheid acceptabel voor de Bank.

Par.2 Wat zijn de ervaringen van de Bank ?
Ik vertelde u aan het begin van mijn presentatie dat de Landsverordening toezicht trustwezen op 31 december  2003 in werking is getreden. Ofschoon wij als Bank en toezichthouder van een relatief korte toezichtperiode kunnen spreken voor wat betreft de trustsector kan ik u vertellen dat er al veel is gebeurd in korte tijd. Met de inwerkingtreding van de Landsverordening toezicht trustwezen nam de Bank het toezicht over van de voormalige Raad van Toezicht. De instellingen die onder het toezicht van de Raad stonden vielen onder de overgangsbepaling van de Landsverordening toezicht trustwezen die inhield dat aan hen een tijdelijke vergunning werd verleend die 6 maanden geldig was. Het ging hierbij om ongeveer 130 instellingen. De termijn van 6 maanden is inmiddels verstreken en de meeste instellingen hebben hetzij een vergunning hetzij een ontheffing aangevraagd. Deze aanvragen worden thans beoordeeld aan de hand van de vereisten in de Landsverordening toezicht trustwezen. Het aantal binnengekomen verzoeken om een vergunning dan wel ontheffing was beduidend minder dan 130 aangezien de Landsverordening toezicht trustwezen de mogelijkheid biedt dat verleners van diensten onder de verantwoordelijkheid van een vergunninghouder vallen. De wet spreekt hier van het plaatsen van personen op de bijlagen van een vergunning. De persoon die in een bijlage geplaatst wordt hoeft dan geen vergunning of ontheffing aan te vragen.

Een stelsel waarbij een vergunning aan een groep van trustkantoren verleend wordt zoals dat in de Wet toezicht trustwezen het geval is, kent de Landsverordening toezicht trustwezen niet. Het laten plaatsen van een trustkantoor op de bijlage bij de vergunning van een ander trustkantoor is enigszins een tegemoetkoming aangezien men dan geen kosten voor een vergunningsaanvraag dient te betalen. De overige bepalingen in de Landsverordening toezicht trustwezen ten aanzien van onder andere de bedrijfsvoering, integriteit, administratieve organisatie en KYC zijn echter onverminderd van kracht op de in de bijlagen geplaatste verleners van beheersdiensten.

Een ander noemswaardig verschil met de Nederlandse tegenhanger is het feit dat er in de Landsverordening toezicht trustwezen geen vrijstellingsmogelijkheid bestaat voor verleners van beheersdiensten die diensten verlenen aan maatschappijen binnen de eigen groep. De Wet toezicht trustwezen stelt namelijk expliciet dat niet als een trustkantoor wordt aangemerkt een persoon of vennootschap die diensten verleent binnen de eigen groep. Het gaat bij ons in de Antillen voornamelijk om vennootschappen die dochters zijn van internationale banken die reeds onder toezicht van de Bank staan en die beheersdiensten ten behoeve van deze banken en andere groepsmaatschappijen verrichten. De in de Landsverordening toezicht trustwezen opgenomen definitie van verlener van beheersdiensten sluit deze categorie van verleners van beheersdiensten niet uit. Ook dit is één van de zaken die de Bank aangepast wil zien in de huidige wetgeving. Voor bijvoorbeeld de verleners van beheersdiensten die dochters zijn van andere onder toezicht staande instellingen, zullen werkafspraken worden gemaakt om overlapping in het toezicht te voorkomen. Daartoe zullen speciale werkprogramma’s gemaakt worden. Middels de harmonisatiewetgeving zal dan een vrijstellingsmogelijkheid gecreëerd worden voor deze categorie van dienstverleners. De vrijstelling zal weliswaar aan voorschriften worden verbonden.
Naast de behandeling van de vergunning- en ontheffingaanvragen heeft de Bank zich in de afgelopen periode ook bezig gehouden met het vervaardigen van beleidsrichtlijnen voor het toezicht op trustkantoren. Een heel belangrijke is de richtlijn die de ontheffingsgronden bevat. Het vervaardigen van deze richtlijnen heeft in nauwe samenwerking met de sector plaatsgevonden.

In de afgelopen periode hebben we het ook te maken gehad met probleeminstellingen waardoor het nodig was om een onderzoek ter plaatse te verrichten die in sommige gevallen heeft geleid tot intrekking van de vergunning. De ervaring leerde dat de dossierinrichting bij deze trustkantoren te wensen overliet waarbij er tevens sprake was van een deficiënte administratieve organisatie. De Bank heeft daartoe speciale richtlijnen vervaardigd die binnenkort zullen worden geïntroduceerd. Ook de scheiding tussen het beheer van “derdengelden” ( het gesepareerde vermogen van klanten) en gelden van het trustkantoor zelf ( interne rekeningen) liet in enkele gevallen te wensen over.
Het is onze voorlopige inschatting dat er op dit gebied nog werk te verrichten valt en dat de Bank als toezichthouder hierin een grote rol zal spelen. Ook voor de externe accountant is volgens de Bank hierbij een rol weggelegd. Hiertoe zijn reeds verschillende  gesprekken gevoerd met vertegenwoordigers van de Kring Accountants in de Nederlandse Antillen. Het is de bedoeling om op korte termijn tot afspraken te komen die in een protocol zullen worden vastgelegd.
Ik zal nu kort ingaan op enkele zaken die ik als tekortkoming in de huidige wetgeving wil aanmerken. Een enkele daarvan heb ik reeds genoemd tijdens mijn betoog. Ik vertelde u eerder dat het in de Landsverordening toezicht trustwezen aan een wettelijke basis voor het afdwingen van een gecertificeerde jaarrekening ontbreekt. In de praktijk hebben wij dit wel opgevangen door duidelijke afspraken te maken met de sector. Een andere tekortkoming die wij ervaren is het ontbreken van de mogelijkheid om een vrijstelling te geven, een optie die de Nederlandse trustwetgeving wel biedt. Ook ontbreekt het in de Landsverordening toezicht trustwezen aan een aanwijzingsrecht voor de Bank waarmee ten aanzien van specifieke onderwerpen een bepaalde gedragslijn kan worden voorgeschreven. Wat de Bank ook mist in de huidige wetgeving is de bevoegdheid om over te gaan tot openbaar making van bepaalde feiten over een trustkantoor hetgeen naar mijn mening de naleving van de wet zal kunnen bevorderen. Als voorbeelden kan ik noemen de openbaar-making van gevallen waarin een vergunninghouder zich niet houdt aan de voorschriften die verbonden zijn aan de vergunning. Hetzelfde geldt ook voor de houder van een ontheffing.

Thans wordt er binnen de Bank gewerkt aan een harmonisatiewetgeving die onder andere als doel heeft de Antilliaanse toezichtwetten te harmoniseren. In dit ontwerp worden voorstellen gedaan om genoemde tekortkomingen te verhelpen.

Par. 3. Financieringsmaatschappijen
Het verzoek aan mij was om u ook iets te vertellen over het toezicht dat in de Nederlandse Antillen wordt uitgeoefend op financieringsmaatschappijen.

Artikel 1, lid 1, onderdeel c van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (PB 1994, no. 4) definieert een kredietinstel-ling als een onderneming of instelling die in belangrijke mate haar bedrijf maakt van het ter beschikking krijgen van al dan niet opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Echter, voorziet die landsverordening krachtens artikel 1, lid 3 in de mogelijkheid te regelen dat bepaalde ondernemingen of instellingen respectievelijk ondernemingen en instellingen die behoren tot een bepaalde groep, niet als een kredietinstelling in de zin van de landsverordening worden aangemerkt indien de belangen die de landsverordening beoogt te beschermen naar het oordeel van de minister van Financiën reeds op andere wijze afdoende worden beschermd of niet in het gedrang komen of zijn.

Van die mogelijkheid werd gebruik gemaakt in de vorm van het landsbesluit van 18 december 1995 (PB 1995, no. 219) houdende algemene maatregelen dat uitvoering geeft aan artikel 1, lid 3 van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (PB 1994, no. 4). Dat landsbesluit beoogt bepaalde financieringsmaatschap-pijen niet als een kredietinstelling in de zin van de landsverordening aan te merken.

Par 4. Internationale concernfinancieringsmaatschappijen
Internationale concernfinancieringsmaatschappijen zijn meestal in de Nederlandse Antillen gevestigde dochterondernemingen van grote internationale bedrijven en financiële instellingen die op de internationale markt gelden aantrekken door middel van verschillende soorten schuldtitels en deze vervolgens uitzetten binnen het concern. Dergelijke financieringsmaatschappijen voldoen in beginsel aan de wettelijke definitie van een kredietinstelling waardoor zij formeel onderhevig zouden moeten zijn aan het toezicht ingevolge de landsverordening toezicht bank-en kredietwezen (1994). Echter, vanwege het speciale karakter en de beperkte doelstelling van dergelijke ondernemingen behoeven deze financieringsmaatschappijen niet als een kredietinstelling te worden behandeld indien de moedermaatschappij een onherroepelijke garantie heeft verstrekt voor de nakoming van de door haar financieringsmaatschappijen aangegane verplichtingen, aangezien er dan in principe geen gevaar voor derde crediteuren bestaat. Bovendien zal ook een andere concernmaatschappij een garantie kunnen verstrekken doch dient deze te zijn gedekt door een contragarantie van de moedermaatschappij.

Par. 5. Financieringsmaatschappijen die kredietuitzettingen ten dele binnen de groep en ten dele buiten de groep uitzetten
Naast internationale concernfinancieringsmaatschappijen die kredietuitzetting uitsluitend binnen het concern verrichten, hetgeen niet wegneemt dat zijn hun liquiditeiten en hun beleggingen ook elders kunnen aanhouden, zijn er in de praktijk veel financieringsmaatschappijen die ten dele binnen en ten dele buiten het concern activiteiten verrichten waardoor het bedrijf van deze groep iets meer lijkt op dat van een bank. Teneinde een gerichter beleid te voeren en aldus de belangen van de betrokken crediteuren beter te waarborgen, wordt onderscheid gemaakt tussen de verscheidene participanten in de internationale markt waarvan gelden worden aangetrokken: a) de professionele marktpartijen, b) de concernmaatschappijen en c) een restgroep.

De professionele marktpartijen behoeven in mindere mate bescherming op grond van de landsverordening aangezien zij door de beschikbare expertise in staat worden geacht zelf de financiële soliditeit te kunnen beoordelen van ondernemingen waaraan zij hun gelden toevertrouwen. Als professionele marktpartijen worden onder andere aangemerkt:

1. kredietinstellingen, verzekeringsmaatschappijen, pensioenfondsen, effecten- en beleggingsinstellingen, voor zover zij onder adquaat toezicht staan;
2. nationale overheden en internationale en supranationale publiekrechtelijke organisaties;
3. ondernemingen waarvan de effecten genoteerd zijn aan een erkende effectenbeurs als bedoeld in het Landsbesluit erkende effectenbeurzen dan wel aan een andere , bij ministeriële beschikking aangewezen effectenbeurs;
4. ondernemingen met een balanstotaal groter dan of gelijk aan NAf 2miljard;
5. financieringsmaatschappijen van vorenbedoelde ondernemingen, die op professionele basis uit eigen hoofde regelmatig actief zijn op de financiële markten.

Daarentegen moet de restgroep eerder beschermd te worden door middel van onafhankelijk toezicht of bijvoorbeeld zekerheidsstelling van de moedermaatschappij van de financieringsmaatschappij. Als bescherming voor de restgroep werd bepaald dat instellingen die hun gelden aantrekken van professionele marktpartijen en concernmaat-schappijen en deze zowel binnen als buiten het concern uitzetten niet als een kredietinstelling worden aangemerkt onder de voorwaarde dat in geval zij toonderstukken uitgeven met een nominale waarde van minder dan NAf 100.000,= , deze dienen te zijn voorzien van een “selling restriction”. De “selling restriction” moet als strekking hebben: “These notes may not be offered, sold, transferred or delivered as part of their initial distribution or at any time thereafter, directly or indirectly, other than to companies belonging to the (name) concern, (investment) banks, pensions funds, insurance companies, securities firms, investment institutions, central governments, large transnational organizations and international organizations created under public international law and other comparable entities, including, inter alia, finance companies of large enterprises, who or which are active on a regular and professional basis in the financial market for their own account”. De drempel werd gesteld op NAf 100.000,= omdat het onwaarschijnlijk wordt geacht dat de restgroep toonderstukken met een nominale waarde groter dan NAf 100.000,= zal kopen.

Echter, zal de instelling zich tot de Bank van de Nederlandse Antillen moeten wenden voor een ontheffing van het verbod in artikel 45, lid 1 van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (PB 1994, no. 4) om gelden te mogen aantrekken.

In de regel verbinden wij als voorwaarden aan de ontheffing dat:

• de moedermaatschappij van de verzoekende internationale concernfinancieringsmaatschappij ons een onherroepelijke garantie tot nakoming van de verplichtingen van haar verzoekende internationale concernfinancieringsmaatschappij moet overleggen.
• wij moeten een kopie van de prospectus van de voorgenomen uitgifte van schuldtitels ontvangen.
• de “rating” van de moedermaatschappij minimaal BBB is.

Indien de verzoekende instelling geen  concernfinancieringsmaat-schappij betreft, stellen wij als voorwaarde aan de ontheffing dat haar schuldtitels voorzien moeten zijn van een “selling restriction” indien de schuldtitels toonderstukken betreffen in denominaties van minder dan NAf 100.000,=.

Afsluiting
De Bank onderkent het risico van misbruik van internationale groepsstructuren voor bijvoorbeeld het witwassen. De huidige trustwetgeving is een goed instrument om de integriteit van de trustsector te waarborgen. Ik heb reeds aangegeven dat er mijns inziens ruimte is voor aanpassingen in de wet, die het toezicht op de trust sector verder dienen te versterken. Het op tafel liggend wetsvoorstel ter harmonisering van de Antilliaanse toezichtwetgevingen zal hierin in ruime mate voorzien.